החלטה בתיק בש"פ 5620/09

רקע וטיעונים

1.             זהו ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט י' אלון) בה דחה את עררו של העורר על החלטת בית משפט השלום, בה נדחתה בקשתו לעיון חוזר בהחלטה לעוצרו עד תום ההליכים.

2.             העורר מואשם בשלושה אישומים של סחר בסם מסוכן, המשולבים כולם בפעילות סוכן משטרתי. על פי האישום הראשון, ביום 18.11.08 מכר העורר לסוכן הרואין במשקל 0.2933 גרם נטו, וקוקאין במשקל 0.2997 נטו תמורת  500 ש"ח.

           באישום השני, ביום 5.12.08, העביר העורר לידי הסוכן 2 יחידות חשיש במשקל 9.80 גרם נטו בתמורה של 200 ש"ח.

           באישום השלישי, ביום 25.12.08 הסוכן העביר לידי העורר סך 530 ש"ח, ובתמורה העביר לו סם מסוכן מסוג חשיש במשקל 42.88 גרם נטו.

3.             ביום 19.2.09 החליט בית משפט השלום באשדוד (השופטת ר. לביא) לעצור את העורר עד תום ההליכים. בהחלטתו, ניתח בית המשפט את התשתית הראייתית, ובין היתר בחן את שאלת משקל עדותו של הסוכן המשטרתי הסמוי, שכלפיו טענה ההגנה כי אין לסמוך על גרסתו המפלילה עקב עברו הפלילי המכביד, ודרך התנהלותו הבלתי אמינה. כן נטען, כי המשיך להשתמש בסמים במהלך הפעלתו, תוך שנטל כספים שנמסרו לו על ידי המשטרה לצורך רכישת סמים.

           בית המשפט עמד על העובדה כי לסוכן הוצמד מפעיל, אשר קבע את יעד ההפעלה, והסוכן ביצע שיחות טלפון לעורר בנוכחות המפעיל מהטלפון הסלולרי של המפעיל, לצורך קביעת המפגשים לבצוע העסקאות. לאחר תיאום טלפוני של שלושת המפגשים בנוכחות המפעיל, נשלח הסוכן במועדים שנקבעו לבצוע העסקאות, כשברשותו כסף, ועל גופו מכשיר הקלטה להקלטת השיחות בינו לבין העורר. שיחות אלה תומללו. שיחות הטלפון ממכשיר הטלפון של המפעיל לטלפון של העורר הוקלטו אך לא תומללו. נעשה תימלול השיחות בין הסוכן לבין העורר, אך לא נעשה זיהוי קולות, ובכך מצא בית המשפט מחדל ראייתי. המפעיל עקב פיזית אחר הסוכן בכל אחד מאירועי העסקאות, אך לא ראה עין בעין את ביצוען. בית המשפט מצא כי עקב כך יש צורך בחיזוקים ראייתיים של ממש למעורבות העורר בעסקאות, ומצא חיזוקים בעניינים הבאים: פלט שיחות המצביע על שיחות טלפון במכשיר של המפעיל עם הטלפון של העורר במועדים הנטענים בכל האישומים; המפעיל זיהה באישום השלישי את העורר בשמו ובתיאורו, וגם על פי תצלום. בעסקה הראשונה, בשיחת טלפון ראשונה בין הסוכן לעורר בנוכחות המפעיל, הגיב העורר לשם "ראובן", שזה אכן שמו הפרטי, כשהשיחה נסבה כולה על סמים באמצעות נוסחאות קוד. המפעיל עקב אחר הסוכן שנפגש עם האחר בסמוך לבית העורר. המפעיל תיאר את המפגש בין העורר לסוכן, וזיהה את העורר על פי לבושו בדרך התואמת את תיאור הסוכן בהודעתו. לאחר 40 דקות התקשר המפעיל לסוכן, נפגש עמו, ותפס ממנו את הסם שרכש זמן קצר קודם לכן.

           גם באישום השני, המפעיל מעיד כי השיחה התקיימה בנוכחות המפעיל עם דובר שזיהה עצמו בשם "ראובן". המפעיל דיווח כי מסר לסוכן 200 ש"ח. המפעיל עקב אחר הסוכן למקום מפגש שהיה בפארק סמוך לבית העורר. המפעיל לא ראה את המפגש, אך מתועדת שיחה של הסוכן עם "ראובן".

           בעסקה השלישית תואם מפגש טלפוני בנוכחות המפעיל ליד ביתו של העורר. השיחה הוקלטה ותומללה, וגם בה מגיב הדובר לשם "ראובן" בנוכחות המפעיל. בעסקה זו המפעיל זיהה את העורר שנצפה על ידו, גם על פי שמו.

           בית משפט השלום מצא, אפוא, חיזוקים לעדות הסוכן. על יסוד אלה קבע, כי ישנה תשתית ראייתית המאפשרת את מעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו.

           אשר לעילת מעצר ולחלופה, הצביע בית המשפט על עברו הפלילי העשיר של העורר, ועל המסוכנות הרבה העולה ממעורבותו בסחר בסמים, ועל מאסר מותנה ארוך התלוי נגדו שלא הועיל להרתיעו. לאור כל אלה, החליט על מעצרו עד תום ההליכים.

החלטות בתי המשפט עקב "מות הסוכן"

4.             ביום 16.6.09 ניתנה החלטה נוספת על ידי בית משפט השלום (כב' השופטת לביא) בבקשה לעיון חוזר על החלטתה לעצור את העורר עד תום ההליכים.

           העילה להגשת הבקשה לעיון חוזר היתה מותו של הסוכן בשלב שלאחר מתן עדותו בחקירה ראשית במשפט, ובאמצע חקירתו הנגדית. טענת ההגנה היתה כי החקירה הנגדית נמשכה כחצי שעה בלבד, ולא הגיעה לכלל בירור השאלות הנוגעות לעסקאות הסמים עצמן. לאור זאת, נטען כי יש להתעלם מעדותו של הסוכן, או, למצער, יש לייחס לה משקל מועט ביותר. במצב חדש זה שנוצר, כך נטען, אין הצדקה להמשך מעצרו של העורר, ויש לשחררו.

5.             בית משפט השלום דחה את הבקשה לעיון חוזר. הוא קבע, כי קיימים חיזוקים לעדותו של הסוכן (בעיקר פניית הסוכן לעורר בשם "ראובן", מעקב המפעיל אחר הסוכן, וקבלת הסם על ידו לאחר כל עסקה, זיהוי דמות על פי לבוש במפגש הראשון והשני, זיהוי העורר על פי שמו בעסקה השלישית וזיהוי מראהו בצילום שבידי המפעיל, ועוד נקודות נוספות לחיזוק הראיות. כן נקבע כי הסוכן העיד ארוכות בחקירה הראשית, והתייחס בה לשלוש העסקאות נשוא האישום. החקירה הנגדית החלה, וכללה, בין היתר, שאלות ביחס לעסקה הראשונה  וביחס לעימות שנערך בין הסוכן לעורר.

           בית משפט השלום הינחה עצמו על פי ההלכה הפסוקה בבדיקת שאלת משמעותה הראייתית של הקטיעה האובייקטיבית בחקירתו הנגדית של הסוכן. הוא קבע, כי על פי המבחן המקובל, קטיעה אובייקטיבית של העדות בחקירה הנגדית מותירה שיקול דעת לבית המשפט אם לקבל עדות זו אם לאו, בכפוף לכך שלא ייגרם עיוות דין לנאשם במובן פגיעה מהותית בהגנתו, אם העדות הקטועה של העד תתקבל. בית המשפט מפנה גם לסעיף 53 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971 (להלן - הפקודה) ולסעיף 10א (א)(ב) לפקודה.

           בית משפט השלום הוסיף, כי מעבר לחיזוקים האובייקטיביים שנמצאו לעדות הסוכן, טרם נשללה האפשרות כי מותו נגרם באמצעי פסול שנועד למנוע את העדתו במשפט, שאז אפשר שיחול סעיף 10א(ב) לפקודה, המאפשר הגשת הודעותיו במשטרה. הוא מסכם את מסקנתו באומרו כי בכל מקרה קיימת בעניינו של העורר תשתית ראייתית לכאורית, המספקת את המבחן הנדרש לצורך מעצר עד תום ההליכים.

6.             על החלטה זו ערר העורר לבית המשפט המחוזי.

           בהחלטתו (כב' השופט י. אלון) נשען בית המשפט על ההנחה כי מותו של הסוכן נגרם כתוצאה מצריכת מנת-יתר של סמים, וכי מותו אינו תוצאה של מעשה יזום של מאן דהוא. בית המשפט המחוזי אימץ את עמדת בית משפט השלום ביחס לתשתית הראיות לכאורה, וקבע כי היא לא נפגעה במידה המצדיקה את שחרור העורר. הוא הינחה עצמו על פי הכלל כי, משקבע בית המשפט כי קיימת תשתית ראייתית לכאורית, לא תבחן החלטה זו מחדש בגדר בקשה לעיון חוזר אלא אם התברר כי במהלך שמיעת הראיות לגופן נוצרה מסה קריטית המטה את המאזן הפוטנציאלי הכולל של הראיות לכאורה לנקודת איזון אחרת, אשר בה מבנה הראיות הלכאורי מתכרסם עד היסוד, או באופן משמעותי ומהותי ביותר, כלשון בית המשפט המחוזי. תוך התייחסות למבחן שהובא בענין ע"פ 2314/07 חאלדי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.1.09) (להלן - ענין חאלדי), ומסקירת החלטתה המפורטת של השופטת לביא, מגיע בית המשפט המחוזי לכלל מסקנה כי אין מקום לטענה כי מותו של הסוכן קודם להשלמת חקירתו הנגדית מביא לקריסת המבנה הראייתי, באופן המצדיק את שחרור העורר מן המעצר. הפסקת החקירה הנגדית מטעמים אובייקטיביים אינה בבחינת פגם היורד לשורש קבילותה של עדות הסוכן, ועולה שאלת משקלה של עדותו בהשתלבה עם המרקם הראייתי כולו. ענין זה יישקל בתום המשפט. על יסוד כל אלה, דחה בית המשפט המחוזי את הערר.